申请人：潘某。

被申请人：泰顺县公安局，住所地:浙江省温州市泰顺县廊桥大道110号。

申请人潘某对泰顺县公安局作出的秦公(泗)行罚决字[2023]00128号《行政处罚决定书》不服，于2023年3月17日向本机关申请行政复议, 本机关依法已予受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销泰公(泗)行罚决字[2023]00128号《行政处罚决定书》。

申请人称,一、被申请人执法程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条之规定，被申请人应提供《行政处罚事先告知书》，并保障申请人陈述、申辩和要求听证等救济权利。2023年3月14日上午9时40分左右，申请人到仕阳司法所报到后，被泗溪派出所带走，11时30分左右被带至泰顺县公安局，19时左右收到泰公(泗)行撤字[2023]00001号《撤销公安行政处罚决定书》、泰公(泗)行罚决字[2023]00128号《行政处罚决定书》。期间申请人要求被申请人提供《行政处罚决定事先告知书》，被申请人称告知书是内部文书，是通过制作笔录、宣读方式告知申请人。因申请人文化程度不高，所签的放弃陈述、申辩或听证文书并非本人真实意愿。被申请人在未送达《行政处罚事先告知》，未充分保障申请人3日陈述、申辩，5日听证等救济权利的情况下，直接作出行政处罚决定，不符合《浙江省行政程序办法》第五十二条之规定。二、撤销依据认定错误且该撤销行为变相延长了申请人的人身受限制期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，人民法院判决撤销的情形包括主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、明显不当六种情形。而被申请人根据《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第一项规定，直接撤销复议申请人的原处罚决定书，并重新作出的新处罚决定书，其撤销决定所依据的是处罚畸轻，明显不当，显失公正，主要存在三个错误:一是未明确该情节属于《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第一项规定的错误的处理或决定撤销情形，且未提供情节认定的法律依据;二是被申请人对明显不当理解错误，自原处罚决定至今已过2年5个月多，申请人早已执行完毕，而新处罚在2年多后又重新作出对申请人作出限制人身自由的决定，该决定明显对复议申请人造成了较大的人身侵害，给复议申请人的生活造成额外的困扰。三是在新处罚决定书中未告知裁量依据，适用法律依据不足。三、撤销行政处罚决定的追溯时效没有法律依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条之规定，违法行为在两年内未被发现的一般行政违法行为，不再给予行政处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条之规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国治安管理处罚法》均对违法行为未被发现不予处罚有相关期限规定，而对于已经履行完毕的处罚决定，需要撤销变更的，被申请人应提供相关的法律法规依据。本案在行政机关法律文书生效并执行完毕长达2年5个多月后予以撤销重新加重处罚，该撤销权是否在法律规定的期限内，被申请人无法律依据。四、撤销行政处罚条件不成立。被申请人在撤销决定书中说2020年9月30日作出的行政处罚决定，遗漏申请人在缓刑期间内实施违反治安管理行为的情节，但公安机关内网可以查询申请人是否在缓刑期间，所以2020年9月30日作出的行政处罚决定中没有遗漏申请人在缓刑期间内实施违反治安管理行为的情节，被申请人2020年9月30日所作出的给予申请人罚款三百元的行政处罚是基于申请人主动到公安机关投案并如实陈述自己的违法行为所作出的减轻处罚，没有出现《中华人民共和国行政处罚法》第七十六条中需要责令改正的情形。五、被申请人存在权力滥用行为。本案原决定并非事实认定或法律适用错误，仅被认定是裁量偏轻。首先行政处罚及相关法律法规是授权给经办人裁量权的，原决定将缓刑期间轻微违法的情节与自动投案的情节相衡量，将前者在裁量上视为主动纠正违法而不予作为加重情节亦是合理的裁量。若该裁量违法，导致变更对复议申请人的行政处罚，则直接责任人因违法的裁量行为对法律的尊严及复议申请人的人身权利受到侵害，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十六条之规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。六、撤销行政处罚决定的社会价值导向错误。申请人于2020年主动投案自首，如今却面临撤销原处罚决定，作出更重的行政处罚决定，即引导公民无需自觉守法，与社会主义核心价值观严重不符。

被申请人答复称,一、申请人认为被申请人执法程序违法，未保障申请人陈述、申辩和要求听证等救济权利。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第二款规定:违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。民警已于2023年3月14日15时向行为人宣读行政处罚告知笔录内容，并充分听取行为人的陈述和申辩，申请人未提出陈述和申辩意见，公安机关将告知笔录交由行为人签字确认。申请人系年满十八周岁成年人，具有完全行为能力，对告知笔录签字确认完全出其本人意愿。申请人放弃陈述和申辩权后，被申请人作出行政处罚符合法律规定。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十八条之规定，公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证。行政拘留和个人二千以下罚款未规定当事人享有听证权利，因此被申请人对申请人作出八日拘留并300元罚款，被申请人要求听证权保护不在法律规定的范围。《浙江省行政程序办法》规定当事人应当自收到告知书之日起3日内提出陈述、申辩，法律法规对提出期限另有规定的，从其规定。行政拘留属于限制人身自由的行政处罚，属于中华人民共和国治安管理处罚法另有规定情形，在被申请人放弃陈述和申辩后，当日作出行政处罚，未违反《浙江省行政程序办法》有关规定。二、申请人认为被申请人撤销依据认定错误且该撤销行为变相延长了申请人的人身受限制期限。1.《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第(一)项规定，对公安机关及其人民警察不合法、不适当的执法活动，分别作出如下处理:(一)对错误的处理或者决定予以撤销或者变更。被申请人在撤销决定书中已明确了撤销适用法律依据，条文内容中也已明确不合法和不适当两种普遍撤销情形。在《浙江省行政程序办法》第七十三条中有更明确表述，有下列情形之一的，行政执法决定应当撤销或者变更:(六)明显不当的。因此被申请人原来行政处罚决定将依法本应给予拘留以上处罚降格为罚款，明显属于行政处罚裁量畸轻，明显不当，显失公平公正，属于法律法规规定需要撤销情形。2.合法性原则和合理性原则是行政法两大首要基本原则，行政机关应当严格遵守。《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》和《浙江省公安机关行政处罚裁量基准（修订）》系公安机关为规范公安机关治安管理处罚裁量权，确保执法公平公正，公安民警在行政执法过程严格依据适用。原行政处罚决定中因申请人在案发后主动投案，最终仅给予申请人罚款三百元的行政处罚，遗漏对申请人违法行为情节较重要素评价，明显不当，显失公平公正。同时，法律明确赋予行政机关纠错权力，按法定事由、程序开启行政纠错是被申请人坚持行政行为合法性和合理性体现。信赖利益是违法行为人因行政行为作出处分所产生利益，行政机关应当严格予保护。像罚款这样负担性行政行为的撤销，不存在所谓的信赖利益。因此，因原行政裁量畸轻，被申请人撤销原行政处罚，重新做出的行政处罚决定，充分体现行政合法性和合理性原则，也是申请人原本应接受的违法行为责任负担，不能以时过境迁，一推了之。3.泰公(泗)行罚决字[2023]00128号行政处罚书明确载明公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十九条第(四)项之规定予以处罚，适用法律依据明确，不存在适用法律依据不足的情况。(三)申请人认为被申请人对原行政处罚决定撤销权不在法律规定的期限，作出撤销加重重裁无法律依据。首先，法律赋予被申请人的撤销权，法律未设定被申请人行使撤销权时限，被申请人在检察机关发起建议的情况下，又仔细审查认为原处罚决定存在严重错误，有必要发起，才行使撤销权，并非申请人认为随时行使的随意性行为。其次，被撤销行政处罚决定自撤销之日失去法律效力，效力可追溯至行政行为作出之日，即视为至始未作为行政处罚。因此对行为人而言，相当于尚未接受行政处罚。《公安机关办理行政案件程序规定》对因违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。被申请人因纠错程序启动这一客观原因，无法在法定期限内作出处罚并无违反相关追溯时效规定。同时被申请人在办理赌博案件过程中发现行为人赌博事实并已受案，不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条之规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的情形。(四)申请人认为被申请人撤销行政处罚条件不成立，没有出现《中华人民共和国行政处罚法》第七十六条中需要责令改正的情形。原行政处罚决定书遗漏申请人在缓刑考验期间违反治安管理的情节，还遗漏了原行政处罚决定作出后查证属实申请人在参赌期间，个人赌资达一万元以上，均属于法条规定情节严重等情形，根据《公安机关内部执法监督工作规定》理应纠正，只是被申请人一直未发现。2023年3月3日，泰顺县人民检察院履行行政检察监督职责中发现申请人治安管理行政处罚裁量明显不当，对被申请人发出检察建议。据此，被申请人启动纠错程序，对不当的行政处罚决定予以撤销，满足《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第（一）项撤销条件。《中华人民共和国行政处罚法》第七十六条只规定了部分需要责令改正的情形，不能涵盖本案的情形。据此认为被申请人撤销行政处罚条件不能成立，于法无据。（五）申请人认为被申请人存在权力滥用行为。原行政处罚决定对申请人作出处罚决定时，未充分考虑申请人违法时在缓刑考验期间违反治安管理情节严重的情节，对违法事实构成要素评价不全面。裁量时未依法适用情节严重条款的规定，从根本上讲属于在同一法律条文内适用错误，属于法律错误情形。自由裁量权应当在同一处罚档次内行使，《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》和《浙江省公安机关行政处罚裁量基准(修订)》明确规定不同处罚档次适用情形，经办单位在裁量时应当严格遵守，反之可以认定是违反裁量权。2023年3月14日作出行政处罚决定严格依据相关法律法规裁量规定依法开展裁量，不存在违法裁量的行为，不适用对直接人责任追究的情形。（六）申请人认为被申请人撤销行政处罚决定的社会价值导向错误。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条规定违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。此条规定前提是违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现，2020年被申请人在办理赌博案中已经发现申请人赌博的违法行为，并受案调查，不存在《中华人民共和国治安管理处罚法》过追溯时效问题，行为人主动投案或逃避处理都应受行政处罚，主动到案只能作为评价申请人违法行为能否减轻处理，这点在重新作出的行政处罚决定中充分体现。被申请人假定的违法行为没有被发现，不能与公安机关已发现的违行为相提并论。综上所述，被申请人2023年3月14日对申请人作出的撤销公安行政处罚决定(决定书文号:泰公(泗)行撤字[2023]00001号)和行政处罚决定 (决定书文号:泰公(泗)行罚决字[2023]00128号)，事实清楚、证据确实、程序合法、处罚适当。特请维持本处罚决定。

经审理查明：2020年3月19日，申请人因犯开设赌场罪被泰顺县人民法院依法判处有期徒刑3年，缓刑3年（缓刑考验期间自2020年3月31日起至2023年3月30日止）。2020年3月至2020年5月期间，申请人在王某组建的某APP茶楼内以“跑得快”等方式进行赌博，输赢积分由王某负责上下分。2020年9月8日，申请人主动到公安机关投案并如实陈述自己的违法行为。泰顺县公安局泗溪派出所于2020年9月30日作出泰公（泗）行罚决字[2020]00679号行政处罚决定书。2023年3月14日，被申请人作出泰公（泗）行撤[2023]00001号《撤销公安行政处罚决定书》，决定撤销泰公（泗）行罚决字[2020]00679号《行政处罚决定书》。同日，被申请人作出泰公(泗)行罚决字[2023] 00128号《行政处罚决定书》，认为申请人在 2020年3月至5月期间参赌个人赌资在一万元以上，申请人在缓刑考验期内实施违反治安管理行为属情节严重;申请人属主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为,对其减轻处罚，决定给予申请人行政拘留八日并处罚款三百元的行政处罚。

上述事实有受案登记表、立案决定书、立案告知书、行政处罚决定书、行政处罚决定书审批表、行政处罚送达回执、行政拘留家属通知书、行政拘留执行回执、潘某缴款凭证、行政处罚告知笔录、撤销公安行政处罚决定书、撤销行政处罚决定书审批表、行政处罚决定书、行政处罚决定书审批表、传唤证、证人诉讼权利义务告知书、潘某询问笔录、行政案件权利义务告知书、徐某讯问笔录、王某讯问笔录、检查笔录及照片、徐某手机检查笔录、王某手机检查笔录、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据清单、暂缓行政拘留申请书、潘某刑事判决书、拘留证、逮捕证、徐某刑事判决书、王某刑事判决书等证据证实。

本机关认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。本案中，涉案违法法行为发生在泰顺县，被申请人具有立案调查并作出处罚决定的法定职权。

关于被申请人作出的行政处罚决定程序是否合法的问题。被申请人在作出涉案处罚决定前向申请人告知了拟处罚的内容，申请人也在行政处罚告知笔录上放弃了陈述和申辩并签字确认，结合被申请人向本机关提交的名称为VID_20230314_153639.mp4的视频，该视频内容为办案民警向申请人宣读行政处罚告知笔录的内容后申请人进行签字确认。申请人称其所签的放弃陈述、申辩并非本人真实意愿，本机关不予支持。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十八条规定，公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。根据该规定，并非所有治安管理处罚案件中的违反治安管理行为人均享有要求举行听证的权利。本案中，被申请人对申请人的治安处罚内容为拘留八日及罚款三百元，不属于当事人依法享有听证权利的情形。申请人以被申请人作出被诉处罚决定前未保障其5日听证为由，主张被诉处罚决定程序违法，本机关不予支持。

关于撤销原公安行政处罚决定的撤销依据是否适用错误的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。第十九条第一款第四项规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的。《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第一项规定，对公安机关及其人民警察不合法、不适当的执法活动，分别作出如下处理：（一）对错误的处理或者决定予以撤销或者变更。本案中，申请人在缓刑考验期间参与赌博的行为，根据《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第六条第一款第二项的规定，违反治安管理具有下列情形之一的，属于“情节较重”“情节严重”：（二）刑罚执行完毕六个月内，或者在缓刑、假释期间，实施违反治安管理行为的，其违法行为属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条“情节严重”的情形，应当处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。泰顺县公安局泗溪派出所于2020年9月30日作出的泰公（泗）行罚决字[2020]00679号行政处罚决定书遗漏申请人实施赌博时尚处缓刑考验期，因申请人在案发后主动投案，最终仅给予申请人三百元的行政处罚，属于行政处罚裁量畸轻，明显不当，显示公正。根据《公安部关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见》的规定，裁量基准作为公安机关行使法定裁量权的一般性指引，不在行政处罚决定书中援引。对于有从重情节的违法行为人，同时有立功、主动投案并如实陈述自己违法行为等情节，需要在“减轻或者不予处罚”之间选择认定的，原则上认定为“减轻处罚”。根据上述规定，本案中，泰公(泗)行罚决字[2023]00128号《行政处罚决定书》写明申请人参赌期间个人赌资在一万元以上，申请人在缓刑考验期内实施违反治安管理行为属情节严重;申请人属主动投案，对其减轻处罚，适用法律正确、量罚适当，不存在适用法律依据不足的问题。对于申请人称被申请人撤销原处罚决定未提供情节认定的法律依据，在新处罚决定书中未告知裁量依据，适用法律依据不足的问题，本机关不予支持。

关于被申请人作出的行政处罚决定是否超过处罚期限的问题。涉案行政处罚决定是在撤销原错误的处罚决定而后作出，是对原处罚决定发现错误后的自行纠错，不存在对同一事实进行重复处罚的情形，而且，在申请人主动到公安机关投案时违法行为时即已被发现，故本案不属于违法行为超过二年未被发现、违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现，从而不应再给予行政处罚的情形。申请人称新处罚在2年多后又重新作出对申请人作出限制人身自由的决定，明显对复议申请人造成了较大的人身侵害。现有的法律法规规章并无关于行政机关自行纠错的时效限制，被申请人在时隔2年多后撤销2020年行政处罚决定进行自行纠错，并不构成违法。

关于是否应追究原行政处罚决定直接责任人的执法过错问题。本案中，申请人主张应对原行政处罚决定直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，实质上属于对下级行政机关的行为向上级行政机关提出申诉、控告。上级行政机关是否对下级行政机关启动内部监督、启动后具体如何处理，均属于行政机关内部监督行为，对公民、法人或者其他组织权利义务亦不产生实际影响，不属于行政复议的受理范围。

关于被申请人是否执行执法全过程记录制度的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十七条规定，行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。《浙江省行政执法全过程记录工作办法（试行）》第二条第二款规定，本办法所称行政执法全过程记录，是指行政执法机关在行政执法整个过程中，形成行政执法文书（含电子数据）等文字记录和拍照、录音、录像、视频监控等音像记录的活动。根据上述规定，执法全过程记录是指通过文字、音像记录等形式，对行政执法各个环节进行记录，做到执法全过程留痕和可回溯管理。而不能片面理解为执法过程全音像纪录才能称之为行政执法全过程记录。根据《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》的规定，对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录；对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，要推行全程音像记录；对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，要根据实际情况进行音像记录。本案中，被申请人称因申请人较为配合，所以在传唤申请人接受询问时，未进行视音频记录，仅提供了申请人在医院体检时的视频（名称为9570680_039261_20230314110642.MP4的视频），后因执法记录仪没电，用民警个人手机录下向申请人宣读行政处罚告知笔录的过程（名称为VID_20230314_153639.mp4的视频），现场执法程序上存在瑕疵，本机关予以指正。但是，结合本案情况以及被申请人提供的其他书面证据能够证明被申请人对行政执法各个环节已进行记录。

综上，被申请人作出的处理决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：

维持被申请人泰顺县公安局作出的泰公(泗)行罚决字[2023]00128号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。