申请人：a公司。

法定代表人：朱某。

被申请人：泰顺县交通运输局，住所地: 浙江省温州市泰顺县罗阳镇泰庆北路404-406号。

第三人：b公司。

法定代表人：邵某。

第三人：c公司。

法定代表人：施某。

第三人：d公司。

法定代表人：王某。

第三人：e公司。

法定代表人：许某。

申请人a公司对泰顺县交通运输局作出的温交工罚〔2022〕802号行政处罚决定书不服，于2023年4月7日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的温交工罚〔2022〕802号行政处罚决定书。

申请人称,一、被申请人认定申请人涉嫌串通投标一案已审查终结。2020年3月11日泰顺县检察院对罗某作出不起诉决定书 (泰检公诉刑不诉[2020]15号)。根据中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知(中办发[2011]8号)第(五)条规定，人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。而当时泰顺人民检察院并没有作出将案件行政违法行为移送有关行政机关处理的决定，本案已审查终结。二、被申请人违反法定程序。普通程序应先立案，后调查，先行调查不符合依法行政原则。本案发生于2017年7月，被申请人2022年4月20日接到温州市交通运输局《关于核查实名举报的通知》，于2022年8月29日立案。被申请人从接到通知到立案长达4个多月，严重超过法定期限且无法定理由，变相地延长了行政处罚案件的办理期限。即使如此，被申请人直至2023年1月18日才作出行政处罚决定 (实际收到行政处罚决定书时间为2023年2月8日)，远超《行政处罚法》第60条，行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定的法定期限，本案程序严重违法。三、本案已过二年行政处罚追诉时效。涉案行政违法行为已经过二年行政处罚追诉时效，不应再对申请人作出行政处罚。案涉工程项目自2017年6月进行招标，2017年7月中标，2020年1月21日工程竣工并验收合格。根据我国《行政处罚法》第36条，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。若申请人有存在2017年6月发生串标行为，同年7月份中标，此时行政违法行为已终了。而本案因举报人周某于2022年4月份向被申请人举报涉案项目行政违法行为，已过了二年的行政处罚追诉时效。四、本案违法行为轻微依法可不予行政处罚。根据我国《行政处罚法》第33条，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。五、申请人合理关切应予高度关注。申请人先后承建国家、省市重点工程高速公路几百个项目，曾荣获省级“百强企业”在内的多项荣誉，积极捐款捐物，捐资助学，为社会经济建设发展作出了重要贡献。企业发展至今诸多不易，受疫情等影响，申请人的生产发展遭遇了严重冲击，如果现在这时期再对已过追溯期违法行为作出行政处罚，违背了过罚相当原则，将降低申请人的信用评价，对申请人的生存发展造成灭顶之灾。综上所述，申请人认为被申请人的行政处罚决定违反法定程序，适用法律错误，应予撤销。

被申请人答复称,一、申请人涉嫌串通投标罪一案作不起诉决定不影响被申请人对申请人行政违法的事实依法作出行政处罚决定。申请人提出的泰顺县人民检察院未将案件移交给被申请人，其涉及的行政处罚案件视为审查终结，该主张没有法律依据。行政机关获得案件的线索，经调查认为存在违法行为，符合立案条件的都可以进行立案，并不因司法机关未移送案件而丧失行政处罚权或者并不能由司法机关来确定行政处罚案件是否终结。经被申请人调查，申请人串通投标事实清楚，证据确实充分，依法应予行政处罚。二、行政处罚法及其他相关法律、法规对行政处罚立案前的调查期限并无限制性规定，申请人主张被申请人违反法定期限没有事实及法律依据。本案并不存在超过法定办案期限的事实。三、关于追诉时效。《行政处罚法》第三十六条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。本案违法行为发生两年内已被审计发现，因而不符合上述不追诉条文的规定。申请人主张违法行为发生时间到立案时间时已超过两年，不应立案追究，系对法律的错误理解。关于温州市审计局审计事项移送处理书这份证据的取得时间，该份证据系从刑事卷宗材料中一并取得，并非在听证后取得，申请人的该主张不符合事实。四、关于处罚裁量。本案的违法行为依据《浙江省交通运输行政处罚裁量基准》规定，应处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款被申请人在裁量时，考虑到本案串标行为未对工程造成严重质量问题等不良后果，对申请人的处罚遵从从轻原则，按裁量基准的最低标准进行处罚已考虑其违法行为后果。同时依据该裁量标准，本案串标行为违法程度系一般，而非违法情节轻微，同时该违法行为已经发生，各方已完成了串标行为，不存在申请人所说的及时改正的情节，因而不能适用《行政处罚法》第三十三条不予行政处罚的规定。申请人的处罚裁量准确，合理、合法。综上，本案行政处罚事实清楚，证据确实充分，程序合法。

本案第三人在行政复议过程中未提交书面陈述意见。

经审理查明：2017年6月30日，泰顺县某工程建设指挥部在中国采购与招标网、温州市公共资源交易网、浙江交通网发布“泰顺县某公路工程第1施工标段施工招标公告”。申请人a公司和第三人b公司、e公司、c公司、d公司均参与投标。2017年7月25日，申请人完成投标行为。2017年8月8日，泰顺县某工程建设指挥部制作中标通知书，中标公司为c公司。2019年4月18日，温州市审计局审计发现，参与该项目投标的上述五家公司，投标保证金银行保函递交人员实时社保单位均为a公司，涉嫌相互串通投标，遂制作温审行移〔2019〕35号《审计事项移送处理书》移送温州市公安局。2019年8月15日，泰顺县公安局制作泰公（经）诉字[2019]50189号《起诉意见书》，向检察机关移送起诉。2020年3月11日，泰顺县人民检察院以被不起诉人a公司员工罗某实施了串通投标行为，但犯罪情节轻微，作出泰检公诉刑不诉〔2020〕15号《不起诉决定书》。2022年4月20日，温州市交通运输局向被申请人寄送《关于核查实名举报的通知》，要求核查举报事项并对查证属实的违法违规行为及时处理。2022年8月29日，被申请人立案调查，2022年11月25日，因该案案情复杂，经负责人批准延长三十日。2022年12月15日，被申请人作出温交工罚〔2022〕802号行政处罚事先告知书。2022年12月18日，申请人向被申请人申请听证，2023年1月17日，被申请人举行了听证。2023年1月18日，被申请人作出温交工罚〔2022〕802号行政处罚书并送达申请人。

上述事实，有立案登记表、调查（询问）通知书、行政处罚事先告知书、当事人询问笔录、营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、报价函、投标函、审计事项移送处理书、内部审批表、案件集体讨论记录、听证申请书、听证通知书、听证会公告等证据证实。

本机关认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为。县级以上人民政府对其所属部门有关招投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。国务院办公厅《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发（2000）34号）第三条规定，对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责。据此，泰顺县交通运输局具有作出涉案行政处罚决定的主体资格。

关于本案是否已超过二年追诉时效的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字[2004]27号）载明，《行政处罚法》第二十九条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”。本案中，申请人于2017年7月25日完成投标行为，根据泰顺县公安局于2019年5月28日对a公司员工何某的讯问笔录。温州市审计局于2019年4月18日制作温审行移〔2019〕35号《审计事项移送处理书》移送温州市公安局，公安机关于2019年5月28日对案涉串通投标的行为进行调查，可以认定该行为已被发现。参照复函的精神，认定a公司的违法行为不属于在二年内未被发现的情形，并无不当，被申请人对其进行处罚，不违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定。温交工罚〔2022〕802号行政处罚决定书中，被申请人在主文部分仅写明2022年4月20日经实名举报发现申请人相互串通投标，决定书表述存在瑕疵，本机关予以指正。

关于申请人是否参与串通投标行为。被申请人所举证据可以证明申请人与第三人c公司、d公司、e公司、b公司存在串通投标的事实。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定，禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。第三人c公司投标保证金银行保函递交人员周某、d公司投标保证金银行保函递交人员周某某、e公司投标保证金银行保函递交人员何某、b公司投标保证金银行保函递交人员饶某，上述人员职工基本养老保险参保的缴款单位均系a公司。被申请人于2022年7月7日对罗某的询问笔录载述“2017年6月份，我公司何某向我汇报说温州交易中心网站上有“泰顺县某公路工程第1施工标段”公开招标。因为这个时候，我们公司业务不多，及需要养活员工;我就吩咐我们公司员工何某联系几家公司帮助我们a公司投标，来提高我们公司中标概率。后来我与何某联系了c公司、d公司、e公司、泰山伟业建设集团有限公司，这4家公司同意帮助我们公司参与投标，在开标前一天晚上，在a公司我的办公室，我根据经验统筹了一下，决定了c公司、d公司、e公司、b公司、a公司5家公司的商务标具体报价，然后由何某、周某去具体实施”、“是c公司中标，工程由我们公司在施工，因为之前讲好c公司是帮助我们投标的，所以工程由我们施工，我们公司给c公司工程造价2%的管理费”、“我没有向公司领导汇报，其他人有没有汇报我不知道；当时我是公司副总经理，公司有给我一定的决定权，投标这个事情我就代表公司做决定进行的”。故罗某以申请人名义联络第三人c公司、d公司、e公司、泰山伟业建设集团有限公司帮助参与投标，应被认为系体现申请人的公司意志，为职务行为。

关于立案前取得的证据能否作为认定本案事实依据的问题。行政机关在立案受理前，可以进行必要的调查取证，并依据初步材料决定是否立案。被申请人具有对本地区交通领域串通投标违法行为查处的职责，被申请人立案前依法向泰顺县人民检察院调取的卷宗材料合法有效，与本案的查处具有关联性，可以作为认定本案事实的证据。被申请人对相关人员进行的调查询问，虽然在立案前，但调查询问符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第五十五条等规定，能够与向检察院调取的卷宗材料相互印证，可认定合法有效。如否定对相关人员询问笔录的合法性，由被申请人重新进行对相关人员再进行询问调查，徒增双方参与行政程序的成本，因此，被申请人将其作为行政处罚的依据并无不妥。

关于部分证据在告知书中未列明的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。第四十五条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。本案中，温交工罚〔2022〕802号行政处罚决定书中列明的证据47-52，在温交工罚〔2022〕802号行政处罚告知书中未列明。证据47温州市审计局审计事项移送处理书，系申请人证明该违法行为已经在二年内被发现；证据48泰顺县公安局起诉意见书，系证明该案作为刑事案件立案侦查起诉；证据49江西省上饶市中级人民法院民事裁定书，系证明第三人c公司与案外人上饶市福平顺机械租赁有限公司的民事纠纷；证据50泰顺县人民法院民事判决书，系证明罗良能以宏远公司派驻项目经理部的名义将交安及路灯工程分包给无施工资质的温州创顺达公司施工;证据51泰顺县人民检察院检查建议书，系证明罗良能以宏远公司派驻项目经理部的名义将交安及路灯工程分包给无施工资质的温州创顺达公司施工;证据52泰顺县人民检察院不起诉决定书5份，系证明罗某、何某、周某某、周某、饶某5人串通投标行为。证据47、48、51、52形成于2022年5月9日，证据49、50形成于2022年5月20日，均系作出温交工罚〔2022〕802号行政处罚告知书前已形成，非补充收集用于认定申请人行为违法的证据，未对申请人产生更为不利的影响。且证据47、48、49、50、51被申请人于听证时已进行告知。但被申请人在处罚告知书中未列明，程序上存在瑕疵，本机关予以指正。证据52泰顺县人民检察院不起诉决定书5份，其中泰检公诉刑不诉〔2020〕15号《不起诉决定书》，申请人于听证时作为证据提交，本机关予以采信，泰检公诉刑不诉〔2020〕12-14号、16号《不起诉决定书》既未在告知书中列明，也未在被申请人举行的听证会上出示，本机关不予采信。

关于申请人认为违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的问题。申请人的串通投标行为属于《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定的串通投标的行为，根据《浙江省交通运输行政处罚裁量基准》700051项规定，交通建设工程项目投标人相互串通投标的，违法程度属于一般。申请人违法情节轻微的主张，无相应法律依据，本机关不予支持。

关于案涉行政处罚案件办理是否超期问题。《交通运输行政执法程序规定》第七十八条规定，执法部门应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经执法部门负责人批准延长三十日。《浙江省行政程序办法》第六十四条规定，法律、法规和规章对行政执法事项有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。行政机关对行政执法事项的办理期限作出明确承诺的，应当在承诺期限内办结。行政机关的承诺期限应当合理，不得妨碍行政目的的实现。行政机关作出行政执法决定，依法需要检验、检疫、检测、公告、听证、招标、拍卖、专家评审，或者委托有关行政机关调查取证的，所需时间不计算在前两款规定的期限内。本案中，被申请人于2022年8月29日立案。2022年11月25日，因该案案情复杂，经负责人批准延长三十日。2022年12月18日，申请人向被申请人申请听证。2022年12月23日和2023年1月5日，申请人先后以新冠疫情原因申请延期举行听证。2023年1月17日，被申请人举行了听证。2023年1月18日，被申请人作出行政处罚，并于当日寄出处罚决定书。本案自立案至行政处罚决定作出未超出法律允许的办理期限，不存在案件办理期限超期问题。

关于立案时间的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条规定，除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。符合立案标准的，行政机关应当及时立案。《交通运输行政处罚程序执法规定》第六十二条规定，除依法可以当场作出的行政处罚外，执法部门通过举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现违法行为的，应当及时决定是否立案。本案中，被申请人2022年4月20日接到市交通运输局《关于核查实名举报的通知》，2022年8月29日才立案，时间间隔131日。2022年5月9日，被申请人向泰顺县人民检察院调取包括泰顺县公安局起诉意见书、公安部门对相关涉案人员询问笔录等案卷材料，已有初步证据证明a公司串通投标的嫌疑，被申请人应当及时立案，但被申请人迟延了112日才予以立案，不符合及时立案规定。相对于《交通运输行政执法程序规定》第七十八条规定的最长办案期限120日而言，确属立案过晚，变相地延长了行政处罚案件的办理期限，属程序违法。

关于先调查后立案的问题。被申请人在接到温州市交通运输局《关于核查实名举报的通知》后，向泰顺县人民法院、泰顺县人民检察院调取相关卷宗材料，并对相关人员进行调查询问，然后才对申请人涉嫌串通投标的行为进行立案处理，继而向申请人发出温交工罚〔2022〕802号行政处罚事先告知书、举行听证会和作出涉案行政处罚决定。被申请人先调查后立案，违反了交通运输行政执法办案一般程序的规定，属程序违法。

关于未根据听证进行法制审核的问题。根据《行政处罚法》第五十八条第一款第二项的规定，直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。本案中，被申请人在调查终结后制作调查终结报告（案件处理审批表），于2022年12月15日对报告中的处罚建议进行法制审核，提交行政机关负责人审批，在行政机关负责人审批后，制作行政处罚告知书。在告知书送达申请人后，申请人申请听证，该案听证的时间为2023年1月17日。听证后被申请人未根据听证结果再次进行法制审核，直接进行案件集体讨论记录后作出行政处罚决定，本机关认为被申请人的行为违反《行政处罚法》第五十八条第一款第二项的规定，违反法定程序。

综上所述，案涉处罚决定事实认定清楚、主要证据充分、法律适用正确，但存在超期限立案、先调查后立案等程序轻微违法，应确认违法；听证会后，未对申请人的陈述、申辩、质证意见，进行法制审核，属于行政程序严重违法，应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，决定如下：

撤销被申请人泰顺县交通运输局作出的温交工罚〔2022〕802号行政处罚决定书，责令被申请人泰顺县交通运输局在法定期限内重新作出具体行政行为。

申请人、第三人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。