申请人：a公司。

法定代表人：邵某。

委托代理人：卢某。

委托代理人：李某。

被申请人：泰顺县交通运输局，住所地: 浙江省温州市泰顺县罗阳镇泰庆北路404-406号。

第三人：b公司。

法定代表人：朱某。

第三人：c公司。

法定代表人：施某。

第三人：d公司。

法定代表人：王某。

委托代理人：许某。

委托代理人：叶某。

第三人：e公司。

法定代表人：许某。

申请人a公司对泰顺县交通运输局作出的温交工罚〔2022〕803号行政处罚决定书不服，于2023年2月6日向本机关申请行政复议，本机关依法进行审理，因案情复杂延期30日，本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的温交工罚〔2022〕803号行政处罚决定书。

申请人称，被申请人作出的温交工罚〔2022〕803号行政处罚决定书主要证据不足，适用法律错误，且违反法定程序。

被申请人答复称，一、被申请人对申请人的行政处罚决定事实清楚、证据充分。2022年4月20日接温州市交通运输局《关于核查实名举报的通知》，被申请人对申请人a公司涉嫌串通投标行为进行调查。2019年4月18日，温州市审计局在审计中发现，b公司、e公司、c公司、d公司和a公司在泰顺县某公路工程第1施工标段工程招投标中，参与该项目投标的上述5家公司投标保证金银行保函递交人员实施社保单位均为b公司。行政执法机关在2年内已经发现该涉及串通投标违法行为，并于2019年4月18日移送温州市公安局侦查。泰顺县公安局于2019年5月13日立案侦查并于2019年8月15日向泰顺县人民检察院起诉。检察院审查认定b公司联系c公司、d公司、e公司、a公司四家公司相互串通投标违法行为。根据a公司法定代表人邵某的询问笔录，a公司指派经营部经理俞某和经营部职员沈某代表a公司参加投标，俞某是参加投标负责人。俞某的询问笔录中陈述其代表a公司与b公司联系和对接串通投标，指派沈某制作第一封标书及到温州现场参加投标。把公司办理投标保函所需的资料和盖有a公司印章的空白纸等邮寄给b公司，由b公司制作第二信封关于报价的标书。承认投标保函由b公司负责办理，投标保函费用由b公司支付；；及与b公司约定如果中标，项目给b公司施工，a公司派出管理人员，b公司付给a公司一定的管理费用。举报人周某的询问笔录中陈述b公司副总经理罗某指使公司市场营销部经理何某联系c公司、d公司、e公司、a公司四家公司参与投标，以提高中标率，并约定中标后实际施工交b公司负责。根据b公司法定代表人朱何柳的询问笔录，其授权b公司经营部副总罗某负责联系c公司、d公司、e公司、a公司四家公司参与投标，和约定工程中标之后交由b公司施工并把中标价2%到3%的固定利润给中标的公司。承认参与投标的四家公司的人员差旅费、投标资料费、投标保证金、保函费等由b公司支付。b公司经营部副总罗某的询问笔录，其承认b公司联系c公司、d公司、e公司、a公司四家公司帮助b公司投标，指派何某和周峰等人去实施，约定如哪家公司中标，则以中标公司名义进行管理，而项目实际交给其公司施工，其公司给中标公司工程造价2%的管理费；；同时约定投标保证金、保函费等由b公司支付。根据诸多证据，b公司联系申请人a公司串通进行投标，并约定如果中标，工程交由b公司施工，b公司将给予a公司相应数额 （工程审计造价2%）的工程施工管理费，涉嫌交通建设工程项目投标人相互串通投标。二、被申请人作出的行政处罚程序合法，适用法律正确，处罚适当。在投标中，b公司和a公司相互串通投标，涉嫌违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条，其行为涉嫌交通建设工程项目投标人相互串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条之规定，可以给予当事人中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款；；参照《浙江省交通运输行政处罚裁量基准》700051项规定，投标人相互串通投标的，对单位进行没收违法所得并处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，2022年12月16日对a公司拟作出给予罚款人民币685760元（13715.2119万元x5%）的罚款。

e公司提出书面陈述意见：请求依法撤销温交工罚〔2022〕803号行政处罚决定书。一、被申请人认定申请人涉嫌串通投标证据不足。1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第54条规定:除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查收集有关证据；；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。符合立案标准的，行政机关应当及时立案。从该规定可以看出，普通程序应先立案后调查，先行调查不符合依法行政原则。各公司员工等询问笔录是在未立案的情况下先予调查制作，故询问笔录因程序违法而不具有合法性，不能作为认定处罚事实的依据。从袁某、陈某等公司员工笔录中可以反映，他们作为经办人没有向申请人负责人汇报情况。申请人没有主观过错，至少没有故意，主观过错是行政处罚的构成要件之一。同时，申请人也没有获取任何利益，没有造成严重后果。从行政处罚告知书及听证会可见，被申请人提供的证据除询问笔录等少部分证据外，大部分证据均为复印件，且复印件没有注明出处、加盖印章，证据形式要件不具备。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条、第11条的规定该证据不具有合法性和证明效力。因此，认定申请人涉嫌串通投标的证据不足。二、被申请人违反法定程序。普通程序应先立案，后调查，先行调查不符合依法行政原则。本案发生于2017年7月，被申请人2022年4月20日接到市交通局《关于核查实名举报的通知》，于2022年8月29日立案。被申请人从接到通知到立案长达4个多月，严重超过法定期限且无法定理由，变相地延长了行政处罚案件的办理期限。即便如此，被申请人直至2023年1月20日才作出处罚决定远超行政处罚法规定的90日法定期限，本案程序严重违法。三、本案已超过二年追诉时效。听证后不能补充证据，温州市审计局审计事项移送处理书不能作为对申请人行政处罚的依据。因此，2017年7月案发至2022年8月立案，已经超过二年追诉时效。即便从刑事方面来说，根据《中华人民共和国刑法》第223条第1款及第87条第1款第1项规定本案都已超过五年刑事追诉时效，更何况是行政处罚。因此，即使是有举报，但没有新的违法行为，也不应再次立案处罚。四、本案情节轻微，依法可不予行政处罚。经b公司主动联系申请人参与2017年7月25日涉案工程投标，申请人未中标。案发后，泰顺县检察院组织召开了有泰顺县人大、政协、法院、公安局、交通局、人社局等有关部门参加的协调会。会议决定对该案不予起诉。2020年3月11日泰顺县检察院作出泰检公诉刑不诉〔2020〕15号不起诉决定书，认为情节轻微，故决定不予起诉。中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发[2011]8号）第（五）条规定:“人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。”泰顺县检察院在作出不起诉决定后，没有作出移送有关行政执法机关处理的决定。该案已审查终结。《中华人民共和国行政处罚法》第33条规定:违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。申请人未中标，没有造成严重后果，又没有获取任何利益，并且没有主观故意，申请人作为被动协助者其行为情节显著轻微，依法可不予行政处罚。至少如此处罚属显失公平，亦应予撤销。五、申请人经过认真整改，完善了经营管理班子，杜绝了类似行为发生。新冠疫情的影响，造成申请人的生产、经营困难，形势严峻。被申请人对申请人作出的行政处罚，违背了过罚相当原则，降低了申请人的信用评价，对申请人及其员工的发展和生存造成困境。综上，被申请人的行政处罚决定证据不足，违反法定程序，适用法律错误，应予撤销。

b公司、c公司、d公司在行政复议过程中未提交书面陈述意见。

经审理查明：2017年6月30日，泰顺县某工程建设指挥部在中国采购与招标网、温州市公共资源交易网、浙江交通网发布“泰顺县某公路工程第1施工标段施工招标公告”。申请人a公司和第三人b公司、e公司、c公司、d公司均参与投标。2017年7月25日，申请人完成投标行为。2017年8月8日，泰顺县某工程建设指挥部制作中标通知书，中标公司为c公司。2019年4月18日，温州市审计局审计发现，参与该项目投标的上述五家公司，投标保证金银行保函递交人员实时社保单位均为b公司，涉嫌相互串通投标，遂制作温审行移〔2019〕35号《审计事项移送处理书》移送温州市公安局。2019年5月31日，b公司员工饶某在接受公安机关讯问时交代了其代a公司递交保函的事实，2019年6月28日，a公司员工沈某在接受公安机关询问时对上述事实亦予以承认。2020年3月11日，泰顺县人民检察院以五名被不起诉人b公司员工何某、周某、周某某、罗某、饶某实施了串通投标行为，但犯罪情节轻微，作出泰检公诉刑不诉〔2020〕12-16号《不起诉决定书》。2022年4月20日，温州市交通运输局向被申请人寄送《关于核查实名举报的通知》，要求核查举报事项并对查证属实的违法违规行为及时处理。2022年8月29日，被申请人立案调查，2022年11月25日，因该案案情复杂，经负责人批准延长三十日。2022年12月15日，被申请人作出温交工罚〔2022〕803号行政处罚事先告知书。2022年12月20日，申请人向被申请人申请听证，2023年1月18日，被申请人举行了听证。2023年1月19日，被申请人作出温交工罚〔2022〕803号行政处罚书并送达申请人。

上述事实，有立案登记表、调查（询问）通知书、行政处罚事先告知书、当事人询问笔录、营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、报价函、投标函、审计事项移送处理书、内部审批表、案件集体讨论记录、听证申请书、听证通知书、听证会公告等证据证实。

本机关认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为。县级以上人民政府对其所属部门有关招投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。国务院办公厅《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发（2000）34号）第三条规定，对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责。据此，泰顺县交通运输局具有作出涉案行政处罚决定的主体资格。

关于本案是否已超过二年追诉时效的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字[2004]27号）载明，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《中华人民共和国行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”。本案中，申请人于2017年7月25日完成投标行为，根据被申请人提交的泰顺县公安局对饶某的讯问笔录、证人沈某的询问笔录，饶某在笔录中交代了其在泰顺县某公路工程第1施工标段施工招标给a公司递交保函的行为。证人沈某在笔录中陈述其在a公司上班时，公司授权其代表公司参与泰顺县某公路工程第1施工标段施工招标投标，由其直接经手，帮助b公司投标。a公司经营科科长俞某在接受被申请人询问调查时对上述事实亦予以承认。温州市审计局于2019年4月18日制作温审行移〔2019〕35号《审计事项移送处理书》移送温州市公安局，公安机关于2019年6月28日对沈某帮助b公司串通投标的行为进行调查，可以认定该行为已被发现。被申请人将上述笔录及《审计事项移送处理书》作为证据提交，参照复函的精神，认定a公司的违法行为不属于在二年内未被发现的情形，并无不当，被申请人对其进行处罚，不违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定。温交工罚〔2022〕803号行政处罚决定书中，被申请人在主文部分仅写明2022年4月20日经实名举报发现申请人相互串通投标，决定书表述存在瑕疵，本机关予以指正。

关于申请人是否参与串通投标行为。被申请人所举证据可以证明申请人与第三人b公司存在串通投标的事实。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定，禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。申请人投标保证金银行保函的经办人饶某，其职工基本养老保险参保的缴款单位系b公司，且公安机关于2019年6月28日调查申请人原员工沈某的询问笔录载述“这个标公司授权我代表公司参与投标，由我直接经手的。”、“我公司经营科科长俞某分配工作给我，跟我说是为其他企业投标，叫我为某项目做标书，所以就根据招标文件制作了第一信封（商务及技术文件），因为是帮助其他公司投的，我就没有制作第二信封（报价的标书）...b公司的这个员工给了我第二信封的报价标书...”、“帮b公司投标，招标的保函是b公司负责办理，我公司提供相应资料给对方，保函具体办理的事情是我们公司财务负责的，所以财务把资料邮寄给谁我不清楚”。被申请人提供的申请人原法定代表人余某的法定代表人身份证明和授权委托书也可以证明，申请人授权员工沈某以公司名义进行投标。被申请人于2022年8月17日调查申请人员工俞某的询问笔录载述“我们公司帮助b公司投标，如果中标，项目给b公司施工，我们公司派出管理人员，b公司付给我公司一定的管理费用，对我个人没有好处”、“我当时是公司经营部经理，负责公司招投标业务，有一定的决定权...”，故沈某以申请人名义参与案涉投标活动，为了申请人预期利益参与串通投标行为，应被认为系体现申请人的公司意志，为职务行为。

关于立案前取得的证据能否作为认定本案事实依据的问题。行政机关在立案受理前，可以进行必要的调查取证，并依据初步材料决定是否立案。被申请人具有对本地区交通领域串通投标违法行为查处的职责，被申请人立案前依法向泰顺县人民检察院调取的卷宗材料合法有效，与本案的查处具有关联性，可以作为认定本案事实的证据。被申请人对相关人员进行的调查询问，虽然在立案前，但调查询问符合《中华人民共和国行政处罚法》第 target="〉四十二条、第五十五条等规定，且能够与公安机关对于饶某的讯问笔录、沈某的询问笔录以及申请人原法定代表人余某的法定代表人身份证明和授权委托书相互印证，可认定合法有效。如否定对相关人员询问笔录的合法性，由被申请人重新进行对相关人员再进行询问调查，徒增双方参与行政程序的成本，因此，被申请人将其作为行政处罚的依据并无不妥。

关于部分证据在告知书中未列明的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。第四十五条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。本案中，温交工罚〔2022〕803号行政处罚决定书中列明的证据21-23，在温交工罚〔2022〕803号行政处罚告知书中未列明。证据21温州市审计局审计事项移送处理书，系申请人证明该违法行为已经在二年内被发现；证据22泰顺县公安局起诉意见书，系证明该案作为刑事案件立案侦查起诉；证据23江西省上饶市中级人民法院民事裁定书，系证明第三人c公司与案外人f公司的民事纠纷。证据21-22形成于2022年5月9日，证据23形成于2022年5月20日，均系作出温交工罚〔2022〕803号行政处罚告知书前已形成，非补充收集用于认定申请人行为违法的证据，未对申请人产生更为不利的影响。且证据21、证据23被申请人于听证时已进行告知。但被申请人在处罚告知书中未列明，程序上存在瑕疵，本机关予以指正。证据22泰顺县公安局起诉意见书，既未在告知书中列明，也未在被申请人举行的听证会上出示，本机关不予采信。

关于申请人认为违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的问题。申请人的串通投标行为属于《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定的串通投标的行为，根据《浙江省交通运输行政处罚裁量基准》700051项规定，交通建设工程项目投标人相互串通投标的，违法程度属于一般。申请人违法情节轻微的主张，无相应法律依据，本机关不予支持。

关于案涉行政处罚案件办理是否超期问题。《交通运输行政执法程序规定》第七十八条规定，执法部门应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经执法部门负责人批准延长三十日。《浙江省行政程序办法》第六十四条规定，法律、法规和规章对行政执法事项有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。行政机关对行政执法事项的办理期限作出明确承诺的，应当在承诺期限内办结。行政机关的承诺期限应当合理，不得妨碍行政目的的实现。行政机关作出行政执法决定，依法需要检验、检疫、检测、公告、听证、招标、拍卖、专家评审，或者委托有关行政机关调查取证的，所需时间不计算在前两款规定的期限内。本案中，被申请人于2022年8月29日立案。2022年11月25日，因该案案情复杂，经负责人批准延长三十日。2022年12月20日，申请人向被申请人申请听证。2023年1月5日，申请人以新冠疫情原因申请延期举行听证。2023年1月18日，被申请人举行了听证。2023年1月19日，被申请人作出行政处罚。本案自立案至行政处罚决定作出未超出法律允许的办理期限，不存在案件办理期限超期问题。

关于立案时间的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条规定，除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。符合立案标准的，行政机关应当及时立案。《交通运输行政处罚程序执法规定》第六十二条规定，除依法可以当场作出的行政处罚外，执法部门通过举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现违法行为的，应当及时决定是否立案。本案中，被申请人2022年4月20日接到市交通运输局《关于核查实名举报的通知》，2022年8月29日才立案，时间间隔131日。2022年5月9日，被申请人向泰顺县人民检察院调取包括泰顺县公安局起诉意见书、公安部门对相关涉案人员询问笔录等案卷材料，已有初步证据证明a公司串通投标的嫌疑，被申请人应当及时立案，但被申请人迟延了112日才予以立案，不符合及时立案规定。相对于《交通运输行政执法程序规定》第七十八条规定的最长办案期限120日而言，确属立案过晚，变相地延长了行政处罚案件的办理期限，属程序违法。

关于先调查后立案的问题。被申请人在接到温州市交通运输局《关于核查实名举报的通知》后，向泰顺县人民法院、泰顺县人民检察院调取相关卷宗材料，并对相关人员进行调查询问，然后才对申请人涉嫌串通投标的行为进行立案处理，继而向申请人发出温交工罚〔2022〕803号行政处罚事先告知书、举行听证会和作出涉案行政处罚决定。被申请人先调查后立案，违反了交通运输行政执法办案一般程序的规定，属程序违法。

关于未根据听证进行法制审核的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十八条第一款第二项的规定，直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。本案中，被申请人在调查终结后制作调查终结报告（案件处理审批表），于2022年12月15日对报告中的处罚建议进行法制审核，提交行政机关负责人审批，在行政机关负责人审批后，制作行政处罚告知书。在告知书送达申请人后，申请人申请听证，该案听证的时间为2023年1月18日。该听证会上，申请人提出了：一是违法行为超过两年未被发现的，不应再给与行政处罚；二是申请人不存在串通投标的主观故意，不构成串通投标两点意见。听证后被申请人未根据听证结果再次进行法制审核，直接进行案件集体讨论记录，且被申请人案件集体讨论记录极为简单流于形式，也未结合申请人提出的两点问题再次进行讨论，直接作出行政处罚决定，本机关认为被申请人的行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第五十八条第一款第二项的规定，违反法定程序。

综上所述，案涉处罚决定事实认定清楚、主要证据充分、法律适用正确，但存在超期限立案、先调查后立案等程序轻微违法，应确认违法；听证会后，未对申请人的陈述、申辩、质证意见，进行法制审核，属于行政程序严重违法，应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，决定如下：

撤销被申请人泰顺县交通运输局作出的温交工罚〔2022〕803号行政处罚决定书，责令被申请人泰顺县交通运输局在法定期限内重新作出具体行政行为。

申请人、第三人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。                         

泰顺县人民政府

2023年4月27日